最高检把“昆山反杀案”作为指导案例,这样评价:刑法作出特殊防卫的规定,目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念,同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击,即使造成不法侵害人伤亡,也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中,如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为,仍对防卫人限制过苛,不仅有违立法本意,也难以取得制止犯罪,保护公民人身权利不受侵害的效果。
又一起反杀案,事发河北涞源。
红星新闻报道,2018年7月,在校大学生王晓多次遭遇追求者王磊持凶器入室滋扰,一家三口在身负刀伤情况下将王磊反杀。涞源检方曾以“行为具有刑法规定的正当防卫性质”发出变更强制措施建议被拒,目前正处于审查起诉阶段的这起“反杀案”引发舆论强烈关注。
多次持凶器入室骚扰、伤害,在警方几次出动的情况下依然态度偏执、未有悔改和到案,最终被一家三口反杀……在昆山“反杀案”被及时认定正当防卫、两高发文明确正当防卫界限标准要求的语境中,公众对河北涞源“反杀案”的处理有相应的预期。
回溯涞源“反杀案”的诸多案情细节,虽然刑事个案都有其特殊性而无法简单类比昆山“于海明案”,但当下对正当防卫的判断司法态度越来越明确,这无疑将对个判决产生影响。
刑法明确授权公民在面对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”时可以行使无限防卫权,对在深夜持凶入室的极端恶劣情况,法律更不能强人所难,应当通过专业判断让公众内心确信因正当防卫“造成不法侵害人伤亡的”,真的可以“不属于防卫过当,不负刑事责任”。最高检在2018年12月通过典型案例重申,不能对“正当防卫过于苛刻,更不能在“理性假设的基础上,苛求防卫人作出最合理的选择”。
涞源县检察机关对“反杀案”曾发出变更强制措施的检察建议,并明确指出“行为具有刑法规定的正当防卫性质”,但被侦查机关正式回函拒绝,这是涞源“反杀案”得到外界热议的主要刑事程序焦点。涞源“反杀案”是否存在明显的正当防卫必要,发生在侦查机关和检察机关之间的案情讨论应当属于“前实质化庭审阶段”,有必要探讨和关注的是这一正当防卫的认定过程和诸多细节,以及刑事诉讼参与各方的职能发挥和角色定位。
值得注意的是,发出变更强制措施措施的主体是涞源县检察院的监所检察机构,而侦查机关拒绝变更的理由中也有同样来自检方同意逮捕的信息作为依据,让涞源“反杀案”继续处于刑事追究程序而不是因正当防卫被销案,主要卡在了批捕和审查起诉的程序环节中。具体的羁押必要性审查,不仅需要批捕程序的把关,还应有监所检察等“一线检察职能”的有效参与。对案情进展做程序推演,可以看到涞源检方在正当防卫与否的判断上存在观点不一的情况。
从这一侧面也能看到,最高检力推的“捕诉合一”改革可能需要打通监所检察等更多检察机关内部职能,起码在案件办理过程中要有更及时的业务沟通。本案在外界热议的同时,尤其需要检察机关内部充分及时的沟通和业务对接,为涞源“反杀案”给出更明确的检察判断,更好更有效地衔接和沟通刑事案件的侦查和司法处理。
现行法律对侦控审均有认定正当防卫的授权,这也是检察机关与侦查机关在个案的正当防卫问题上可以持续沟通、互动的法理基础。更何况即便最终不被司法认定为正当防卫,对嫌疑人变更强制措施,也是贯彻“羁押为例外,取保为常态”的刑事法治精神的良好个案实践。越来越被实践看中的羁押必要性审查程序应当有更刚性的制度要求,要允许办案机关之间基于各自法定职能对个案充分讨论,也要鼓励检察机关在羁押必要性审查中有积极的作为。
一夜引发热议的涞源“反杀案”,让公众基于深夜入户、持凶滋扰这一正当防卫认定的可能情况,有更具体的认识和理解。正当防卫是“以正对不正”,涞源“反杀案”的司法处理,应当充分考虑案情细节对正当防卫条款有更符合立法原则和精神的判断,也需要检察机关等身处刑事诉讼流程中的各部门进一步理顺程序细节,让个案当事人和社会公众不再心里没底。(南方都市报)
1月21日,“河北涞源反杀案”有了最新进展。
河北保定市政法委相关负责人告诉红星新闻记者,本案经媒体报道后,保定市政法委高度重视,立即介入。目前,该委正在指导保定市警方、检方及涞源县警方、检方,审查该案。
“目前,最高检、最高法都在关注此案,我委要求市县两级依法办案,我委指导他们。”上述保定市政法委相关负责人说。
同日,涞源县检察院相关工作人员亦称,目前,该案已由保定市检察院启动审查程序。
在过去的司法实践中,对于“正当防卫”是否成立是从最为狭义的角度来把握,而且过于绝对。如不法侵害的发生不能因防卫人不当行为引起,防卫人必须无路可退才能反击,不能携带自卫器械防范,“夜入人家”的盗贼只要没开始奸淫掳掠、户主就不能杀伤之等等等。这种处理方式直接压缩了正当防卫在司法中适用的空间。
而2018年12月19日最高人民检察院印发第十二批指导性案例,对正当防卫给予了清晰的解读,具有非常重要的意义。我们也看到了正当防卫正从束之高阁到回归立法本意的希望。
附:
本文选摘朱凤山故意伤害(防卫过当)案、于海明正当防卫案供大家参考,或许我们能从中找到答案。
朱凤山故意伤害(防卫过当)案
(检例第46号)

关键词
民间矛盾 故意伤害 防卫过当 二审检察

要旨
在民间矛盾激化过程中,对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为,可以进行正当防卫,但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的,属于明显超过必要限度造成重大损害,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

基本案情
朱凤山,男,1961年5月6日出生,农民。

朱凤山之女朱某与齐某系夫妻,朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居,朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚,为此经常到朱凤山家吵闹。4月4日,齐某在吵闹过程中,将朱凤山家门窗玻璃和朱某的汽车玻璃砸坏。朱凤山为防止齐某再进入院子,将院子一侧的小门锁上并焊上铁窗。5月8日22时许,齐某酒后驾车到朱凤山家,欲从小门进入院子,未得逞后在大门外叫骂。朱某不在家中,仅朱凤山夫妇带外孙女在家。朱凤山将情况告知齐某,齐某不肯作罢。朱凤山又分别给邻居和齐某的哥哥打电话,请他们将齐某劝离。在邻居的劝说下,齐某驾车离开。23时许,齐某驾车返回,站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门,欲强行进入,朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙,在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边,并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯,朱凤山刺中齐某胸部一刀。朱凤山见齐某受伤把大门打开,民警随后到达。齐某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。朱凤山在案发过程中报警,案发后在现场等待民警抓捕,属于自动投案。

一审阶段,辩护人提出朱凤山的行为属于防卫过当,公诉人认为朱凤山的行为不具有防卫性质。一审判决认定,根据朱凤山与齐某的关系及具体案情,齐某的违法行为尚未达到朱凤山必须通过持刀刺扎进行防卫制止的程度,朱凤山的行为不具有防卫性质,不属于防卫过当;朱凤山自动投案后如实供述主要犯罪事实,系自首,依法从轻处罚,朱凤山犯故意伤害罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年。

朱凤山以防卫过当为由提出上诉。河北省人民检察院二审出庭认为,根据查明的事实,依据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定,朱凤山的行为属于防卫过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚,朱凤山的上诉理由成立。河北省高级人民法院二审判决认定,朱凤山持刀致死被害人,属防卫过当,应当依法减轻处罚,对河北省人民检察院的出庭意见予以支持,判决撤销一审判决的量刑部分,改判朱凤山有期徒刑七年。

检察机关二审审查和出庭意见
检察机关二审审查认为,朱凤山及其辩护人所提防卫过当的意见成立,一审公诉和判决对此未作认定不当,属于适用法律错误,二审应当作出纠正,并据此发表了出庭意见。主要意见和理由如下:

第一,齐某的行为属于正在进行的不法侵害。齐某与朱某已经分居,齐某当晚的行为在时间、方式上也显然不属于探视子女,故在朱凤山拒绝其进院后,其摇晃、攀爬大门并跳入院内,属于非法侵入住宅。齐某先用瓦片掷砸随后进行撕扯,侵犯了朱凤山的人身权利。齐某的这些行为,均属于正在进行的不法侵害。

第二,朱凤山的行为具有防卫的正当性。齐某的行为从吵闹到侵入住宅、侵犯人身,呈现升级趋势,具有一定的危险性。齐某经人劝离后再次返回,执意在深夜时段实施侵害,不法行为具有一定的紧迫性。朱凤山先是找人规劝,继而报警求助,始终没有与齐某斗殴的故意,提前准备工具也是出于防卫的目的,因此其反击行为具有防卫的正当性。

第三,朱凤山的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,属于防卫过当。齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚,希望能与朱某和好继续共同生活,这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为,但整体仍在闹事的范围内,对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微,没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。朱凤山已经报警,也有继续周旋、安抚、等待的余地,但却选择使用刀具,在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位,最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看,朱凤山的防卫行为,在防卫措施的强度上不具有必要性,在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊,应当认定为明显超过必要限度造成重大损害,属于防卫过当,依法应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

指导意义
刑法第二十条第二款规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。司法实践通常称本款规定的情况为“防卫过当”。

防卫过当中,重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果,造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害;明显超过必要限度是指,根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量,防卫措施缺乏必要性,防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。司法实践中,重大损害的认定比较好把握,但明显超过必要限度的认定相对复杂,对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度,以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素,进行综合判断。本案中,朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害,而致侵害人丧失生命,就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看,既不必要也相差悬殊,属于明显超过必要限度造成重大损害。

民间矛盾引发的案件极其复杂,涉及防卫性质争议的,应当坚持依法、审慎的原则,准确作出判断和认定,从而引导公民理性平和解决争端,避免在争议纠纷中不必要地使用武力。针对实践当中的常见情形,可注意把握以下几点:一是应作整体判断,即分清前因后果和是非曲直,根据查明的事实,当事人的行为具有防卫性质的,应当依法作出认定,不能惟结果论,也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定;二是对于近亲属之间发生的不法侵害,对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制;三是对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害,应当通过细节的审查、补查,作出准确的区分和认定。

人民检察院办理刑事案件,必须高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提正当防卫或防卫过当的意见,对于所提意见成立的,应当及时予以采纳或支持,依法保障当事人的合法权利。

于海明正当防卫案
(检例第47号)

关键词
行凶 正当防卫 撤销案件

要旨
对于犯罪故意的具体内容虽不确定,但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为,应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险,即使没有发生严重的实害后果,也不影响正当防卫的成立。

基本案情
于海明,男,1977年3月18日出生,某酒店业务经理。

2018年8月27日21时30分许,于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶,刘某醉酒驾驶小轿车(经检测,血液酒精含量87mg/100ml),向右强行闯入非机动车道,与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执,经同行人员劝解返回时,刘某突然下车,上前推搡、踢打于海明。虽经劝解,刘某仍持续追打,并从轿车内取出一把砍刀(系管制刀具),连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱,于海明抢到砍刀,刘某上前争夺,在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部,砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车,于海明继续追砍2刀均未砍中,其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车,于海明返回轿车,将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后,于海明将手机和砍刀交给处警民警(于海明称,拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复)。刘某逃离后,倒在附近绿化带内,后经送医抢救无效,因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查,见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

8月27日当晚公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查,8月31日公安机关查明了本案的全部事实。9月1日,江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实,依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定,认定于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任,决定依法撤销于海明故意伤害案。其间,公安机关依据相关规定,听取了检察机关的意见,昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。

检察机关的意见和理由
检察机关的意见与公安机关的处理意见一致,具体论证情况和理由如下:

第一,关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。在论证过程中有意见提出,刘某仅使用刀面击打于海明,犯罪故意的具体内容不确定,不宜认定为行凶。论证后认为,对行凶的认定,应当遵循刑法第二十条第三款的规定,以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”,但从持砍刀击打后,行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠,所持凶器可轻易致人死伤,随着事态发展,接下来会造成什么样的损害后果难以预料,于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定,正是许多行凶行为的特征,而不是认定的障碍。因此,刘某的行为符合“行凶”的认定标准,应当认定为“行凶”。

第二,关于刘某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题。在论证过程中有意见提出,于海明抢到砍刀后,刘某的侵害行为已经结束,不属于正在进行。论证后认为,判断侵害行为是否已经结束,应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后,刘某立刻上前争夺,侵害行为没有停止,刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车,于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中,刘某从汽车旁边跑开后,于海明也未再追击。因此,在于海明抢得砍刀顺势反击时,刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场,不能认为侵害行为已经停止。

第三,关于于海明的行为是否属于正当防卫的问题。在论证过程中有意见提出,于海明本人所受损伤较小,但防卫行为却造成了刘某死亡的后果,二者对比不相适应,于海明的行为属于防卫过当。论证后认为,不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为,对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见,只注意到了实害行为而忽视了危险行为,这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫,这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要,也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围,是不正确的。本案中,在刘某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下,于海明采取防卫行为致其死亡,依法不属于防卫过当,不负刑事责任,于海明本人是否受伤或伤情轻重,对正当防卫的认定没有影响。公安机关认定于海明的行为系正当防卫,决定依法撤销案件的意见,完全正确。

指导意义
刑法第二十条第三款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“特殊防卫”。

刑法作出特殊防卫的规定,目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念,同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击,即使造成不法侵害人伤亡,也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中,如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为,仍对防卫人限制过苛,不仅有违立法本意,也难以取得制止犯罪,保护公民人身权利不受侵害的效果。

适用本款规定,“行凶”是认定的难点,对此应当把握以下两点:一是必须是暴力犯罪,对于非暴力犯罪或一般暴力行为,不能认定为行凶;二是必须严重危及人身安全,即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中,有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来,或者行为人本身就是持概括故意予以实施,这类行为的故意内容虽不确定,但已表现出多种故意的可能,其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的,均应当认定为“行凶”。

正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异,判断是否正在进行,应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断,因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题,而侵害行为正在进行,侧重的是防卫人的利益保护问题。所以,不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上,只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前,或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的,就应当认定为正在进行。

需要强调的是,特殊防卫不存在防卫过当的问题,因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件,在认定特殊防卫时应当十分慎重。

来源:法务之家综合红星新闻、南方都市报

上一篇:于继春律师被民盟郑州市委评为‘宣传工作先进个人’
下一篇:于继春参加郑州市律师协会教育培训工作委员会2019工作会议